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第三屆“三知論壇”專題一全景展示
來源:省高院發布日期:2018-09-18瀏覽次數:字號:[ ]

2018年8月30日,第三屆“三知論壇”在嘉興舉行。本屆論壇秉持“立足實證研究,聚焦熱點問題”之理念,致力于探討知識產權訴訟中電子證據的審查與認定規則。與會人員圍繞“知識產權電子證據的合法性司法審查”、“知識產權電子證據的真實性及關聯性司法審查”、“第三方電子存證熱點問題”、“知識產權電子證據的行業熱點問題”四個專題進行了研討。為使關注知識產權電子證據問題的社會各界專業人士全面了解論壇的成果,知之匯將分四期對與會人員的發言內容進行全景展示。首期展示的是專題一“知識產權電子證據的合法性司法審查”。

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專題一? 知識產權電子證據的合法性司法審查

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

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各位上午好,我們現在進入第一專題的研討。首先感謝會議主辦方的邀請,有幸參加第三屆“三知論壇”。“三知論壇”在各方的努力下越辦越精彩,選題也是越來越深入,記得去年也是在這兒討論了知識產權訴訟證據規則的相關問題,今年我們把議題聚焦在知識產權訴訟中電子證據的審查認定。電子證據合法性審查與認定是知識產權訴訟中經常遇到但也經常產生爭議及新問題的領域,所以這個選題應該是切中了當前知識產權司法實踐中的難點和重點今天有諸多重量級的專家學者以及來自審判一線的資深法官與會,可以預見今天的這場知識盛宴一定會精彩紛呈。

本專題是關于知識產權電子證據的合法性司法審查與認定。我們知道任何一項證據要能夠發揮證明案件事實的作用,也就是具有證明力,那它必須具有三性。而其中合法性審查是最關鍵的一關,因為沒有合法性那它是否具備證據的資格都成問題,更不用說去判斷它有無證明力及證明力的大小了。關于合法性問題的難點在于,一方面合法性的標準是一直在變化的,有一個發展的過程,從1995年最高院的一個批復到2001年的證據規則,以及到2015年的民訴法的司法解釋中關于這一問題的規定一直處于變化中。另一個方面是司法實踐中關于電子證據的合法性問題,也不斷出現新的情況和難題。記得去年11月份我在參加上海東方公證處舉辦的一個全國性的公證業務研討會時,一個公證處的工作人員就提出了一個問題,說公證處可不可對通過翻墻軟件獲取的網頁進行公證。我對這個問題沒有進行過深入研究,在當時的情況下,我應對性的作了回答:公證處畢竟是代表國家來行使公證職能的證明機構,對這種突破了國家管理性規定獲取的網頁要進行公證的話還是謹慎為宜。這個回答針對公證處這一特定主體應當是合適的,但是,假如這樣的證據真的放到法官面前,需要對其合法性進行判斷的時候,確實是需要進行細細思量和深入研究的。所以說今天的議題確實是值得研究和探討的。接下來有請主講人浙江省高級人民法院知識產權審判庭蔣中東庭長發表主題演講。

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蔣中東(浙江省高級人民法院知識產權審判庭庭長):

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謝謝主持人。我要和大家交流的是關于知識產權電子證據合法性的審查與認定。

首先,我要討論的是民事訴訟中證據合法性的審查依據問題。在民事訴訟中對證據的審查首先要區分瑕疵證據和非法證據。從司法實踐來看,當事人在質疑證據的合法性時,往往會提出以下一些理由:一是取證主體不合法,比如保全公證的申請人系案外人;二是證據形式不合法,比如域外形成的證據未經公證認證,或外文證據未作翻譯;三是證據形成過程不合法,比如陷阱取證,即引誘他人實施違法行為而形成的證據;四是證據取得手段不合法,比如取證時使用了違法的竊聽設備,或者侵害了他人的商業秘密。

對于取證主體,在刑事訴訟和行政訴訟領域有較為嚴格的限制,這主要是出于避免公權力濫用的目的。民事訴訟法對此并無強制性規定,司法實踐中,法院也不會僅僅因為取證主體并非當事人而否定證據的合法性。雖然民事訴訟法及其司法解釋對域外證據的公證認證、外文翻譯等做了相應的規定,但細究其立法目的,并不是因為此類證據在實質上侵害了他人的合法權益,而是為了給法官審查證據的真實性提供便利。對于法官來講,域外證據是怎么樣形成的,外文證據的確切的含義是什么,相比較普通證據的審查難度更大,因此需要通過公證認證手續或有資質的翻譯機構為證據的真實性背書。未達到這些形式要求的證據,并不是絕對喪失了證據資格的非法證據,當事人可以通過補充提交公證認證手續、翻譯件,或者提交印證證據等方式進行補強,因此稱之為瑕疵證據更為貼切。

通過違法手段形成或者取得的證據,才是真正意義上的非法證據。也就是民訴法解釋第106條規定的對象,即“以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據”,這些證據沒有證據資格,不得作為認定案件事實的根據。

1995年最高院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》到2002年《關于民事訴訟證據的若干規定》,再到2015年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》,從民事訴訟非法證據排除標準的演變可以看到,立法對非法證據的“容忍度”在逐步提高。我想在這個基礎上我們可以對證據合法性審查的理論依據進行一個簡要的概括:之所以要對證據的真實性和關聯性進行審查,是因為偽造的證據或者缺乏關聯性的證據無助于甚至有礙于案件事實的查明。而違法取得的證據,并不一定不具備真實性和關聯性,相反,還有可能具備高度的真實性和關聯性。由此可見,對證據合法性的要求,其價值目標主要不在于發現案件真實,而是其他。從非法證據排除規則的起源來看,首先是為了在刑事訴訟中限制警察權力,保護公民的人權。也就是說在懲罰犯罪和保護人權之間,法律優先選擇了后者。由于發現案件真實與證據合法性所追求的其他價值目標往往相互沖突,因此法官在評價證據合法性時,需要在發現真實的目標與違法取證所侵害的法益之間進行衡量和選擇。如果違法取證侵害的法益較小或侵害程度較為輕微,法官基于發現事實的需要,可以認定該證據并非非法證據。這也是民訴法解釋將非法的標準從“侵害他人合法權益”修改為“嚴重侵害他人合法權益”的原因。

第二個要討論的是關于知識產權訴訟中常見的電子證據合法性問題,主要有以下三個方面問題。

第一個方面是未經公證認證的國外網站信息或郵件的合法性問題。根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第21條,“在中華人民共和國領域外形成的”證據應當辦理公證認證手續。但在互聯互通的網絡空間,“域外”和“域內”并不存在清晰的物理分界線。法律規定公證認證的手續本意是便于對證據真實性的審查認定。從這樣規范的目的出發:1.對于當事人在域內正常上網取得的域外網站信息,由于根本不需要借助于公證認證的手續來給它的真實性進行背書,而且取證用的電腦終端就位于域內,所以我們認為這一類證據應該是域內形成的證據,無需適用域外證據公證認證的規定;2.當事人在域外上網取得的網站信息或郵件,雖形成于域外,但如果在域內也能正常訪問獲取的,可以通過當庭的勘驗等方式來彌補缺少公證認證手續的缺陷;3.對于域內無法正常訪問的網頁或郵件,當事人在域外取證后,應當履行公證認證手續,來確保真實性。

第二個方面是關于通過翻墻軟件獲取的網頁或者郵件的合法性問題。這種情況在實際中爭議很大。“翻墻”取證是使用提供虛擬專用網絡VPN服務的軟件,繞過相應的IP封鎖、內容過濾、地域及流量限制等,實現對域外受限網站的訪問。對于此類取證方式的合法性,目前爭議較大,司法實踐中的做法也不一致。一種意見認為,《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》第6條規定:“計算機信息網絡直接進行國際聯網,必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。任何單位和個人不得自行建立或者使用其他信道進行國際聯網。” 根據上述公法上的禁止性規定,“翻墻”取證顯然屬于違法行為,據此取得的證據亦屬非法證據。我們認為,雖然民訴法解釋第106條將“違反法律禁止性規定”作為非法證據的認定標準之一,但是,“法律禁止性規定”的內涵和外延并不明確。一是此處的“法律”是狹義的法律還是廣義的法律?如果是狹義的法律,那么應當僅限于全國人大及其常委會制定的法律,而上述暫行規定只是國務院發布的行政法規;如果是廣義的法律,則還可以包括行政法規,但是部門規章、地方性法規的效力層級過低,無論如何不應被納入此處的“法律”范圍。其二,此處的“禁止性規定”如何理解,法官在適用時有無利益衡量的空間?如前所述,由于非法證據排除問題突出反映了法律制度中各種不同目標、價值和利益之間的沖突,基于這種特殊性,法官在評價證據合法性時,應當在舉證人的合法權益與受侵害人的合法權益之間進行利益衡量。當然,公法上的禁止性規定保護的不是特定主體的合法權益,往往是某種法律秩序,涉及國家、社會公眾的利益,但即使是此類利益,也存在輕重之分,也應賦予法官衡量的空間。在“翻墻”取證情形中,不得“使用其他信道進行國際聯網”的規定主要是為了規范網絡秩序,維護網絡安全及其健康發展。特定當事人基于證明案件事實之需要,使用VPN方式進行國際聯網,僅僅是為了獲取與案件事實相關的網頁、郵件等證據材料,并不會沖擊上述規定立法目的的實現。雖然當事人也可以通過在域外公證保全并公證認證的方式進行舉證,但整套流程所耗費的時間和費用都過于高昂,對于舉證主體而言負擔過重。因此,我們傾向于認為,不能僅僅因為證據系“翻墻”取得就認為屬于非法證據。

?第三個方面是使用Telnet命令取證的合法性問題。在近幾年出現的一些侵害計算機軟件著作權糾紛中,權利人系通過使用Telnet命令遠程連接他人服務器獲取反饋信息的方式進行取證。一種觀點認為,未經許可擅自通過Telnet方式訪問目標服務器的取證行為屬于黑客行為,相當于未經許可進入他人家中拍照取證,不具有合法性。我們認為,這種方式雖然能夠遠程連接目標服務器,但與進入他人家中拍照取證不具有可比性,該行為并未對目標服務器造成實質性影響或傷害,獲取的信息也僅僅是包含軟件名稱、版本等內容的簡單信息,未侵害他人隱私或商業秘密,因此屬于合法證據。

以上就是全部內容,請各位專家學者批評指正,謝謝!

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

蔣庭長對電子證據的合法性給我們進行了詳細的分析梳理,接下來有請第一位與談人中國政法大學民商經濟法學院紀格非教授,大家歡迎。

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紀格非(中國政法大學民商經濟法學院教授):

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非常感謝會議的邀請,非常榮幸與各位專家學者交流。剛剛聽了蔣庭長的演講,深受啟發。

首先我們看到他是在民事訴訟法總體的框架下研究的。刑事訴訟的證據與民事訴訟的證據規制是不一樣的。民事訴訟對證據采用的是更寬容的態度,比如關于取證主體的瑕疵或者證據形式上的瑕疵,不會導致證據不合法而不被采納。瑕疵的證據應當是通過證據的真實性去補正它的瑕疵的,這種觀點我是非常認同的。從取證來說,國外在民事案件中證據合法性的認定上只是指證據的程序和取證手續的是否合法,不包括主體或者證據本身形式上的不合法。我國民訴法關于證據本身有形式上的要求,而在國外的立法上根本沒有證據形式上的概念,只要不影響案件真實情況的證據都可以使用。所以這點從理論上來說是可以得到支持的。對于取證主體的瑕疵問題,這個我也同意蔣庭長的觀點。但這種觀點在全國范圍內可能并不是所有的法院都能接受。取證主體的資格本身不會影響證據本身的采納問題,比如說私家偵探的證據,很多法院不會采納的。但私家偵探的企業資質經工商核準登記,是合法的營業者,那么當事人要調查取證,為什么不能把這個權利委托給他們來行使?這些問題在知識產權領域也會有所體現或反映。對于知識產權領域涉及到的嚴重侵害他人合法權益而取得的證據,利益衡量是一種非常重要的途徑。至少在英國、美國、意大利、法國這樣的國家,利益衡量是法官在決定是否采納民事案件中非法手段取得的證據時,非常重要的考量問題。結合知識產權案件的特殊性,我們可以考慮采用這種非法手段取得的證據。當然也要適當考量這種取證方法本身的必要性,即不用這種方法是否可以采用其他的方法取得這樣的證據;關于采用其他方式的可能性,比如說如果采用全部公證的方法,成本會非常的高,當事人是否可能接受這樣的成本。值得研究的是如何界定非法手段本身嚴重侵害他人權益或者違反法律的禁止性規定,這種禁止性規定針對的是什么。比如說通過翻墻軟件取得的證據,那么這種翻墻軟件,訪問限制的立法主要目的是什么,是針對取證行為本身還是針對保護社會秩序,比如健康的網絡環境。如果說這種法律本身的規定針對的并不是取證行為本身,那以法律有禁止性規定為由而限制這樣的證據使用,我覺得實在是沒有必要的,而且也不符合立法的目的和初衷。非法取證的行為給當事人造成的損失與本案司法人員通過該證據所進行公正審判兩者之間要進行利益衡量。如果一個案件沒有該證據導致當事人無法通過訴訟維護合法權益,或者如果法院沒有該證據就難以認定整個案件的事實的結果;而與此同時,這種非法取證行為相對于對方當事人造成的損失不是非常嚴重的損失,比如財產上的損失、名譽上的損失或是進入刑事追責的程序,那么用這種利益衡量方法得到的這種證據是可以采納的。個人認為,一方面對于所謂的非法取得的證據要有一定寬容的態度;但另一方面對于這種非法取證的行為,如果給對方造成的財產上的經濟上的損失要追究相應的責任。非法取得證據如果對案件事實確實有幫助的,在取證過程中既沒有采用肉體折磨、又不存在精神迫害等方法的話,法官應該會采納。這是我對于這個問題的一些想法,謝謝各位。

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

紀教授承接了蔣庭長提出的一些問題,又做了進一步的分析,提出值得我們思考的觀點。比如講到的調查公司,既然工商部門已經核準了其可以作為經營主體從事服務,為什么其所做的調查還不能作為證據來使用。接下來有請第二位與談人南京知識產權法庭庭長姚兵兵。

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姚兵兵(南京知識產權法庭庭長):

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蔣庭長梳理了涉及到知識產權訴訟中的電子證據的合法性的審查。從訴訟的角度或者說從法院審理案件的角度來看,主要是審查證據,通過證據來認定事實,然后依據法律作出裁判。現代司法奉行證據裁判原則,即認定案件事實,必須以證據為根據。這樣來看對證據的審查是對整個案件的最基礎、或者是前提性的審查。基于技術發展帶來的新的證據形式如何進行合法性審查,這類問題在司法實務中遇到的特別多。就電子證據而言首先要了解證據如何形成,即是基于技術帶來的,還是基于其他手段或者目的。民事訴訟中的主體與刑事訴訟、行政訴訟是完全不一樣的,舉證責任的分配也不一樣。民事訴訟是通過當事人自己完成舉證。民事訴訟當事人為了自身的合法利益,當然可以利用只要不是嚴重侵害他人合法權益的手段來獲取證據。我覺得這在司法中都應當通過合法性審查。剛才說到目前訴訟中爭議比較大的是遠程登錄取得的證據的形式,這種證據形式確實在司法中存在一定的爭議。遠程登錄的手段,其來源是否合法,這個是要在訴訟中舉證方提供證據加以證明的,從司法審查的角度來說我們是認可這種方式的。

在訴訟中經常會有當事人提到手段是否是正當的問題。這類情況主要是當事人收集證據的手段或證據表現形式有缺陷,導致證據能力待定的證據,還有就是因證據外觀形式的缺陷而處于真偽不明狀態的證據。對于這類情況若是知識產權侵權的行為比較隱蔽,權利人為了維護自己正當的知識產權通過所謂的“非法取證”獲得的證據的話,我們對這類證據也是認可的。我們認為,應當以當事人取證行為是否侵害他人的合法權益或者違反法律禁止性規定作為所取得證據的合法與非法的界線。從我們目前把握的合法性審查來看,相對來說還是比較寬松的。只要不是涉及到所謂的確實嚴重違反禁止性法律法規,比如在賓館里拍攝獲取的開房證據(這個確實是嚴重損害了當事人的隱私權)。這類證據從真實性的角度認定,確實是真實,但是這種行為本身對社會的秩序或者對人的基本尊嚴造成重大的損害,對這類情況不能通過合法性審查。在知識產權維權過程中購買侵權產品,特別是一些大型的設備,有些是侵權方本身也知道侵權所以有所防范,不能通過公開的途徑獲得。這時候采取一些假的購買方來獲得的證據本身,在我們司法審查中對這類證據的合法性審查是從寬的。所以說法官在作出價值判斷的時候不能過于理想化,而要充分考慮當前的現實情況,包括社會大多數人關于公平正義的理解、當事人的訴訟能力、取證能力、舉證難易程度、個案中對當事人雙方權益均衡保護等因素,說得更通俗一點就是需要常識思維,不能脫離現實,過于理想化。對于確實難以通過合法性審查的證據,可在該證據價值與所犧牲的價值之間進行冷靜的權衡。

關于公證證據中涉及到有關電子證據如何認定的問題。對于這類證據當事人確實會提出很多方面的質疑。但我認為,原則上異議方必須提出必要的證據,而不僅僅是通過言辭反駁來否定證據的證明力。謝謝大家。???

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

合法性的問題真是越討論越多,姚庭長剛才列舉了不少實務中的例子。接下來有請西南政法大學著名教授鄧宏光教授。

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鄧宏光(西南政法大學知識產權學院教授):

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對于電子證據的合法性審查,我想從三個方面與大家交流。

第一,從宏觀的角度來說。關于我們發現案件事實真相與保護當事人的私權以及維護公共利益、公共秩序之間的矛盾問題。從刑訴法“毒樹之果”提出以后,以及到國際條約再到國內刑訴法的修改等等來看,實際上我們在強調一切能夠還原案件事實的都能夠作為證據的同時,又應當把握適當的例外。

第二,我們再來看體系化的解讀。在體系化的解讀中,刑事上對證據的要求肯定要比民事上要高一些。刑事上對于非法證據的排除經歷了一些變化的過程。我們國家在1988年加入了禁止酷刑或者其他殘忍不人道或有辱人格的待遇處罰的公約。這個公約引發我們的刑事訴訟法的幾次變化之后,我們注意到54條專門強調嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法方式收集證據,不得強迫任何人證明自己有罪。因此從刑訴角度來說,非法證據主要是針對刑訊逼供以及與其類似的,如威脅、利誘、欺騙方面的證據。但是刑訴法強調的是直接的證據。對于因為通過刑訊逼供或者威脅、利誘、欺騙獲得的線索來源,根據這個線索來源,再次發現的相關證據,能不能得到采信,似乎目前沒有相關的規定,在司法實踐中有可能是被采信的。當然即便在美國“毒樹之果”理論里,也有很多相應的排除的例外。比如說關于發現必然發現情況的例外,獨立來源的例外等等。因此我們可以看出,即便在刑事里,對于我們權利人或者犯罪人的人權特別保障的基礎上我們排除的都是針對非常違法的情況。在中國,非常違法的情況延伸出來的第二次的證據可能還是可以使用的,這是體系化的解讀。對應過來,對于民訴法來說,相應的證據取得手段可能還是比較寬容的。因為民事訴訟中涉及此類情形相對來說關乎到人身自由安全生命這方面相對少一些,這是體系化里的問題。

第三,從微觀的角度分析。蔣庭長分析了關于民事訴訟中非法證據排除的相應的司法解釋。在最高法院張文武與陳志雄合同糾紛案(【2015】民提字212號案件)中,對非法證據的排除方面作出了相對比較多的闡釋。該案廣東高院認為原告提交的證據是未經對方當事人同意而錄制的錄音。根據法復(1995)2號,未經對方當事人同意私自錄制及談話取得的資料,不能作為證據使用。最高法院在這個案件中認為雖然以前有解釋,但是這個解釋的精神是:第一,能夠客觀反映雙方相關事實,而且與本案密切相關的證據應當被采用;第二,未經對方當事人同意私自錄制的,如果說本身沒有嚴重侵害他人的合法權益或者違反法律禁止性規定的,那么應該是可以使用的。這涉及到所謂的錄制是在什么情況下是嚴重侵害他人權益。剛才姚兵兵庭長提到如果是在賓館中錄制的話可能會侵害個人的隱私。這個案件他們的談話沒有在賓館房間,是在賓館大廳的公共場所進行。錄音在賓館中,是不是公共場所,還是屬于個人隱私的區域,這個問題可能需要進一步細化。我個人覺得,在我們電子證據合法性的審查方面來說,一個基本原則應該是寬容的。因為我們采用科技的方式來還原事實,來減輕當事人舉證責任的難度,這應該是屬于整個社會的趨勢,尤其是像現在我們國家一直在強調要采取最嚴格的知識產權保護的大背景之下。我們在面對當事人取證難的情形下,應采取鼓勵、寬容以及支持權利人的態度。謝謝。

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

鄧教授剛才體系化分析了刑民證據的判斷的不同的標準,也從微觀的角度對一些具體的問題提出了他的觀點,現在我們進入互動環節。

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朱文彬(廣州知識產權法院商標及不正當競爭審判庭法官):

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剛才聽了蔣庭長的發言,其中提到了幾個問題,我們在審判實踐中都遇到過。

第一個問題是關于域外證據的問題。舉個例子,我們在很多的專利侵權案件中都會涉及到現有技術抗辯問題,例如現有技術抗辯中出現的域外公司在其網站上發布的文章或圖片中包含了產品設計或者產品特征。在我們的司法實踐中,這種互聯網上的電子證據,只要是庭審中可以通過上網核實的,盡量采取上網核實的方式,在證據形式上不需要當事人另行進行公證轉遞,當然如果涉及必須提交案外人主體資質方面的證據,例如合法來源抗辯中的來源主體是域外當事人的情形,證據形式上仍然需要通過公證轉遞的方式予以完善。但是,上述強調的僅僅可上網核實的電子證據從證據形式上可以不需要公證轉遞,但涉及到該證據的真實性及合法性及證明力的問題,仍然需要結合發布網站的公信力等因素綜合考慮,并非只要通過上網核實一個環節即可認定其為真實合法。

第二個是中國大陸地區無法登錄的網站,需要“翻墻”取得電子證據(通過代理服務器)的問題。對于這種情況,我們的建議是當事人到中國大陸地區以外通過公證保全的方式上網取證,然后通過公證轉遞方式舉證;例如需要舉證GOOGLE搜索的內容,需要在中國大陸地區以外進行。

第三個是關于telnet軟件取證的問題,在廣東高院的相關案件處理后,廣知院也受理了使用該軟件取證的案件,在磊若軟件公司訴廣州易江南貿易有限責任公司侵害計算機軟件著作權案((2015)粵知法著民初字第36號)中,廣知院認為,Telnet是Internet遠程登錄服務的標準協議和主要方式,Telnet以TCP鏈接的方式建立本地計算機與遠程主機之間的連接,然后將用戶從本地計算機輸入的信息傳送到遠程計算機,同時也能將遠程主機的相應輸出結果通過TCP鏈接的方式返回并呈現在本地計算機屏幕上。從取證原理及過程看,Telnet取證方法并未真正登錄目標服務器,該取證方式并不會嚴重損害被告的利益,且未違反法律的禁止性規定,該取證方法亦不屬于嚴重違背公序良俗的方法,因此Telnet取證所獲得證據不屬于非法證據,該證據具有合法性。

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

朱文彬法官對于我們討論的域外證據認定等問題,談了他們在實踐中的思考和做法。

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鄧宏光(西南政法大學知識產權學院教授):

我問一個問題,如果用我們第三方存證的技術,到境外拍照取證,形成的證據是到境內才打印出來的,那么由此形成的證據到底屬于在境內形成還是在境外形成?

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朱文彬(廣州知識產權法院商標及不正當競爭審判庭法官):

我們處理過時間戳的案子。我們的看法是這樣的,時間戳一般都是當事人自己去做的,用戶自己去實行取證的過程。這種情況的話,如果是在域外做的,不是在國內做的,我們認為還是需要有一個轉遞的過程。假如能夠在國內再做一次,就不存在什么問題。但是有些證據可能已經滅失了,在國外做的時候是當時形成的,到現在已經沒有了。

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王曉明(廣東省高級人民法院知識產權審判庭副庭長):

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使用翻墻軟件取證是否合法,應該說是一個有著比較大爭議的問題。我想談兩個問題。一是要考量利益衡量。案件中當事人通過翻墻軟件舉證,在知識產權案件中,其目的是為了保護私權益,是知識產權權益,是財產權,其相對應的是國家的公法法益,一般情況下,在法律有明確規定的情況下,私法中財產權益不能通過違法來獲得,只有在極端情況下,如侵害了法律必須保護的生命權健康權等,才可能可慮維護私權益,這種也往往是在司法中變通實現或通過立法的改變來實現。所以判決這類案件的時候我們要慎重考慮這種私權利和公法法益的沖突如何取舍。二是考慮可替代性問題。這種取證方式是否是不可替代的。如果是不可替代的,即不采取這種方式權益便不能夠得到保護,才可考慮啟動利益衡量模式處置。如果可替代的話,事實上這種可以通過境外取證取得,成本也不很高。那么采取的這種危害公法管理秩序方式的方式不一定可取,而且法院認可其合法性,會在社會上產生不適當的司法導向,導致違法行為大量發生。我覺得在處理這類案件應該要重點考慮這兩個方面。

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陳惠珍(上海知識產權法院審判委員會專職委員):

謝謝王庭長。王庭長提出的兩個視角是在分析這個問題時需要考慮的特別重要的方面。我們的互動環節結束,這一專題在大家的配合下順利結束,謝謝。

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